Por iniciativa do Governo Federal, Câmara dos Deputados e Senado, sob a alegação de extinção da guerra fiscal entre as federações, foi promulgada a Emenda Constitucional (EC) nº 87/2015, estabelecendo que, a partir de janeiro de 2016, as operações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, deveriam ser tributadas pelo ICMS com alíquota máxima de 12% e recolhendo o diferencial de alíquotas, na época partilhado.

Assim, sob o pretexto de eliminar a guerra fiscal entre Estados e redistribuir de forma mais uniforme e adequada à receita fiscal do ICMS entre os entes federados, foi equiparada tributação da venda interestadual para contribuinte à venda interestadual para não contribuinte do imposto, o que certamente gerou diversos transtornos para as empresas.
E após mais de cinco anos de sua criação, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS), introduzida pela EC n° 87/2015, sem a edição de lei complementar para disciplinar esse mecanismo de compensação.
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário (RE) 1287019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469. A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Ao final do julgamento, a decisão definiu que sua produção de efeitos se daria a partir de 2022, dando oportunidade então para que edição da lei complementar seja feita em tempo hábil, o que não ocorreu até o momento, pois até mesmo o Projeto de Lei Complementar nº 32/2021, que veio para resolver este problema e implementar a alteração necessária na Lei Complementar nº 87/1996, ainda não foi aprovado.
Apesar do Projeto de Lei Complementar (PLC) nº 32/2021 ter sido aprovado pelo Senado no último dia 20, a lei ainda não foi publicada. A futura Lei Complementar, quando publicada neste ano, deverá respeitar princípio da anterioridade, conforme art. 150, III, “b” da CF/88, sendo válida apenas a partir de 2023.

Sendo assim, para todo o ano de 2022, os Estados e Distrito Federal não poderão cobrar o ICMS diferencial de alíquotas de que trata a EC n° 87/2015. Apesar de ser uma vitória aos contribuintes que para o ano de 2022 terão uma diminuição do ônus tributário relativo ao ICMS, para as Unidades da Federação será uma perda considerável no custeio de suas atividades que ocasionar cobranças indevidas do DIFAL devido ao desespero na perda de arrecadação.
Apesar de parecer uma realidade distante as cobranças indevidas, desde 2016, sempre houve relatos de cobranças indevidas por parte dos fiscos estaduais do DIFAL de não contribuinte em situações onde não era para ser exigido seu recolhimento.
E apesar da decisão ser clara no sentido de ter a exigência de Lei Complementar Federal para poder ser cobrado o referido imposto, é importante deixar claro que alguns Estados podem exigir a cobrança ainda em 2022, com observância, apenas do prazo nonagesimal, haja vista muitas incorporações nas legislações estaduais baseadas no PLP supracitado, como exemplo os estados como Sergipe (Lei nº 8.944/2021), Piauí (Lei nº 7.706/2021) e São Paulo (Lei nº 17.470/2021).

Já colocado todo o cenário caótico que pode se desenrolar ainda este ano, algumas informações importantes:
a) O diferencial não pode ser exigido durante todo o ano de 2022, inclusive da parcela do Fundo de Combate à Pobreza;
b) A tributação interestadual será com a alíquota interestadual aplicável, sem a parcela do diferencial;
c) Os campos relativos ao diferencial de alíquotas na NF-e, Regra de Validação NA01-20, implementada a partir da NT2015/003, a partir de 01/01/2022, está suspensa, conforme comunicado da Coordenação Técnica do ENCAT;
d) O fisco estadual, caso exija o recolhimento do diferencial de alíquotas não contribuinte, deverá o contribuinte apresentar defesa com advogado tributarista devidamente qualificado para que o recolhimento indevido não ocorra;
e) A inaplicabilidade do diferencial de alíquotas é somente nas vendas e serviços destinados a não contribuinte, todas as demais modalidades permanecem vigentes.

Texto elaborado por: Gustavo Hames.

Fonte: Editorial ITC Consultoria.